| [/table]在2004年《基金会管理条例》开始颁布实施时，就已经有人开始推动慈善立法。但由于《慈善法》制度上的分歧较大，甚至对界定慈善的分歧也极大，其立法进程在05年就搁浅了。2013年《慈善法》的立法进程突然提速，被列入了全国人大常委会立法规划第一类项目。一方面，以慈善为业的人越来越多，但是现行的法律制度在慈善组织登记制度、税收制度、非货币捐赠等方面存在的障碍也凸显出来。人们希望通过完善立法来改变现状、促进慈善事业发展；另一方面，慈善事业所面临的一些负面事件，也提高了公众对公益慈善信息公开、透明的要求。2014年全国人大内司委成立了《慈善法》领导小组，专门负责其起草工作。“开门立法”是《慈善法》立法过程中的一大亮点。在整个提速过程中，实际上是凝聚了社会各界的意见，但要达成共识是很难的，这主要体现在各方利益以及各方观点主张的协调问题，这是一个博弈过程。2015年10月底，人大常委会第一次审议结束后就向社会公开征求意见。随后马上进行第二次审议。一般法律在这时候就不再公开征求意见了，但《慈善法》除外。2016年3月16日，《慈善法》由全国人大通过。其立法层次之高是由于《慈善法》里面的慈善，是回应现实的发展，符合其立法精神和目的而不断延伸的慈善。现代慈善的发展，改变了政府单一供给公共服务的模式。更重要的是，现代慈善的发展构筑了一种新的治理模式。 |
| （一）立法目的从《慈善法》的立法目的来看，慈善法的突然提速不外乎两方面的因素：一方面，它要保护和促进。保护的是各方当事人的合法权益，促进的是慈善事业的发展。但另一方面慈善领域需要得到法律规范。从《慈善法》的立法意义来看，它就像一个新生儿，我们对它寄予了厚望。至于最后能不能达到我们的期望，还要看它的实施效果，因为法律的生命在于实施。（二）立法意义：中国历史上首部慈善法 |
| （一）慈善法是社会法的组成部分 |
| 1.与社会保障法律制度之间的关系《慈善法》在法律体系中的地位，是可以分两个方面来理解的：第一个方面，就是《慈善法》是什么法。对此，我们首先要厘清它跟社会保障法的关系，有助于帮我们弄懂社会保障和慈善的关系问题。一般认为，政府的存在是要提供基本公共服务的。而慈善并非公共服务的主力，而是一个检漏补缺的机制。以此定位，就意味着有一些领域是政府来发挥主导作用或应当由政府来承担责任，而慈善一般是不进入的。实际上，在我国社会保障体系逐渐构建的过程中具有不少问题，而慈善组织已经介入了。但慈善的能力有限，还是需要促进社会保障体系的完善。由此可见，社会保障可能不再是国家单方的功能，而是个人和国家的合作关系。 |
| 2.慈善法需要符合社会法的特征若将《慈善法》界定为社会法，在此其中必须有一个慈善组织的存在，由此形成一个三方关系。《慈善法》具有如下特征：第一，三方关系。在日常生活中的互助行为是《民法》里面的情谊行为。在《慈善法》里面，确立了志愿服务。志愿服务是志愿者，志愿服务机构以及受益人的三方关系。这是社会法里面所特有一个特征。第二，无偿原则。《慈善法》在立法的时候如此强调“非营利性”，是因为“无偿”取得也是社会法的特性。第三，社会人假设。在《民商法》里面，每个人都是理性的经济人，会去判断成本和收益之间的得失。但在《慈善法》中，这个理性的经济人就回归到具体的社会人。每个个体的境遇不同，会在《慈善法》里面处于不同的位置，或成为受益人、弱势群体；或成为捐赠人、志愿者、提供者。从格式化的经济人回归到具体的社会人。 |
| （二）慈善法与相关法律的关系 |
| 1.慈善法与公益事业捐赠法《公益事业捐赠法》为公益捐赠提供了一个基本的秩序，其历史意义是不可抹煞的。但它规制的只是捐赠环节，劝募或募捐环节未有纳入规制。而且慈善领域的内容还牵涉到《组织法》的范畴，这是《公益事业捐赠法》里未有提供的。从新法优于旧法的规则来讲，如果两个法之间有冲突的要以《慈善法》为准。但《慈善法》里面关于慈善捐赠那一章的内容，其实跟《公益事业捐赠法》比起来还是相对简单。所以这两个法之间还是属于交叉关系，既非完全重合，亦非替代关系。 |
| 2.慈善法与信托法信托法从2001年颁布实施以来，真正的典型意义上的公益信托真是非常少。第一个原因是，信托法里面规定公益信托的设立要经过公益事业主管部门的批准。但是现实中没有一个政府部门承担公益事业主管部门的职能，导致公益信托的设立找不到审批部门。第二个原因是，公益信托跟一般的商业信托和民事信托比较，能够享受比较好的税收优惠政策。但我国信托税制的一般规则还未完全建构，更谈不上税收优惠政策。第三个原因是，民众对信托的陌生。我们对信托的认识是从商业领域首先进入的，所以不少人以为慈善信托只不过是慈善组织的财产问题。至于《慈善法》里面的关于慈善信托的规定跟《信托法》里面的关于公益信托的规定的协调问题，在《慈善法》里已有明确答案：对于慈善信托，本法未做规定的，适用信托法的相关规定。 |
| 3.慈善法与红十字会法一个国家的红十字会，实际上是国际红十字与红新月运动的一个成员。从很多国家的角度来看，红十字会的法律地位跟慈善组织的法律地位是不一样的。红十字会它具有公法人的性质，而且它里面有关于统一性、唯一性的问题。尽管《红十字会法》很多内容上都会跟《慈善法》雷同，但是这两种组织的法律地位是不一样的，它们所关注的视野也有所偏重，所以这两部法相对来说应当是并行的。 |
| 4.慈善法与编撰中的民法典民法典跟《慈善法》实际上关系很大。民法典里面一个很重要的内容是关于民事主体的规定，而民法通则对法人的分类在逻辑上不够严谨，而且没有给非营利法人留下必要的空间。民法典编撰的任务是把法人重新进行学理化更为逻辑缜密、严谨的分类。慈善组织法人地位在民法典里面的确立，将影响到我们慈善组织以后作为什么样的民事主体，以及一些基本规则的构建，以及它如何去适用日常生活中在法的，里面包括合同法、物权法的相关规定。 |
| 5.慈善法与三大条例三大条例是指《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》。这三个条例的历史作用是值得肯定的，但其中的有些规定在某种程度上也影响了慈善事业的进一步发展。所以《慈善法》颁布之后，对这三个条例的影响会非常大。而三个条例的修改将会是一个非常大的挑战。 |
| [table=100%,#ffffff]总则 |
慈善组织规范 
发表于 2016-9-12 21:58:42
